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Réforme minière au Mali : Aperçu sur les innovations majeures du projet d’ordonnance portant nouveau code minier

Mouhamed Kebe

Avocat, Managing Partner, GENI & KEBE

mhkebe@gsklaw.sn

www.gsklaw.sn

 

Mine à ciel ouvert au Mali

Mine à ciel ouvert au Mali

Le Mali a adopté en Conseil de Ministres un projet d’ordonnance portant code minier le 21 Aout 2019. Ce texte a vocation à abroger et remplacer la loi n°2012‐015 du 27 Février 2012 portant Code minier. Sept années après l’édiction de l’ancienne loi, on remarque plusieurs innovations qui se rapportent notamment à la réorganisation du régime de titres miniers, à la réforme du régime fiscal, au réaménagement des dispositions relatives au contenu local, au règlement de différend ou encore à la protection de l’environnement.

Terminologie et Champ d’application

Le code introduit de nouvelles définitions relatives notamment à l’autorisation, au contenu local, à la convention d’établissement, au titre minier, à l’autorisation, à la valeur commerciale brut et à la valeur marchande de produits miniers[1]. Ces nouvelles définitions facilitent l’interprétation de la loi aux destinataires et son application devant les juridictions compétentes en cas de différends.

Le législateur précise en outre que le code déroge aux autres dispositions issues de lois nationales et complète le code minier communautaire UEMOA[2]. Il convient de noter que ce rapport de complémentarité est secondé en réalité par un rapport de primauté des dispositions communautaires UEMOA en cas de contrariété avec les dispositions nationales.

Titres miniers et convention d’établissement

Convention d’établissement

Elle est définie comme étant l’accord établi au moment de la demande du permis de recherche entre l’État du Mali et le demandeur qui fixe les droits et les obligations des parties dans le cadre de la recherche et de l’exploitation de substances minérales[3]. Cette définition se distingue de celle retenue par l’ancienne législation qui excluait la conclusion de la convention d’établissement en matière d’autorisation d’exploration et d’autorisation d’exploitation artisanale mécanisée[4].

 

En outre, le code précise désormais expressément que l’objet de la convention d’établissement se rapporte entre autres aux droit et obligations des parties et notamment à la définition des modalités de la stabilisation juridique et fiscale[5].

Titres miniers : Dispositions communes

Le code prévoit désormais expressément de dispositions communes à tous les titres miniers. Ces dispositions se rapportent notamment au statut de demandeurs de titres miniers et à la transparence dans la conduite des opérations minières.

D’abord, les personnes morales constituées conformément à un droit étranger demandeurs de titres miniers doivent élire domicile au Mali[6]. Aussi, le législateur ajoute qu’aucune personne morale ne peut être titulaire de titres miniers si elle fait l’objet d’une procédure collective d’apurement du passif ou si elle a été reconnue coupable de fraude, blanchiment d’argent, corruption ou pour atteinte grave aux règles environnementales, sociales ou sécuritaires[7]. Autant la condition relative à l’élection de domicile semble relativement souple et attractive pour les investisseurs contrairement à certaines législations qui exigent la constitution d’une entité de droit local, autant l’exigence relative à l’intégrité, la solvabilité et à la conformité aux règles socio-environnementales est une innovation règlementaire qui s’ajoute aux conditions classiques d’éligibilité aux titres miniers et qui vient de fait renforcé la condition relative à la capacité financière de demandeurs de titres miniers ainsi qu’à leur probité environnementale.

Ensuite, l’alignement de tout titulaire de titre minier aux standards internationaux relatifs à l’exploitation minière notamment en matière de transparence est exigée expressément à l’instar des codes miniers récemment édictés dans la sous-région[8]. Une telle consécration légale renforce la densité normative de certains instruments juridiques internationaux en matière de transparence réputés généralement non contraignants et lient ainsi juridiquement les acteurs du secteur minier malien.

En outre, il convient de noter que le régime d’annulation des titres miniers est réorganisé désormais dans un chapitre spécifique[9]. Si les causes d’annulation varient d’un titre minier à un autre, le code prévoit désormais de causes communes à tous les titres miniers. Il s’agit de :  

  • la suspension administrative des travaux pour manquements graves aux obligations relatives à l’hygiène, la sécurité, la salubrité publique et la protection de l’environnement sans remédiation après une période de six mois ;
  • la suspension ou l’annulation du permis ou de l’autorisation environnementale non régularisée dans le délai maximum d’un an ;     
  • la modification apportée aux statuts annexés à la demande de titre ou la modification de contrôle de la société ou du titre minier de nature à remettre en cause les critères qui ont prévalu à l’attribution du titre minier, sans en informer l’administration  chargée des Mines.

Si l’annulation est toujours assortie d’une mise en demeure préalable, le code prévoit désormais que l’annulation immédiate sans mise en demeure peut être   prononcée après le constat de la falsification des données et information ou l’exploitation de        substances minérales  dans un permis           de recherche sans autorisation de l’administration chargée des Mines.

Dans tous les cas, précise le code, l’annulation du titre minier est sans préjudice de l’obligation pour le titulaire de réhabiliter l’environnement affecté par son activité minière.     

Enfin, l’obligation de transformation de produits miniers par les unités agréées installées au Mali imposée aux titulaires de titres miniers d’exploitation figurant dans l’ancien code est reconduite en 2019. Une telle disposition s’inscrit à juste dans la perspective de la Vision minière de l’Union Africaine qui milite pour une transformation locale de ces produits.

Suppression de l’autorisation de prospection

L’autorisation de prospection n’existe plus dans le nouveau code. Son régime semble être absorbé désormais par le permis de recherches[10]. Dans les deux cas en effet, les activités prévues sont les mêmes. Il s’agit en l’espèce de travaux géologiques, géochimiques, géophysiques, miniers, analyse d’échantillons et essai de traitement de minerai exécutés par un détenteur d’une autorisation de prospection en vue de découvrir un gisement économiquement exploitable[11].

Réaménagement du régime du permis de recherche

Ce réaménagement concerne principalement la procédure d’octroi du permis et sa la durée.

Le permis de recherche est attribué suivant le principe du « premier venu, premier servi »[12]. Cette demande est assortie, précise le nouveau code, des informations relatives aux substances visées, aux périmètre sollicités et doit comprendre en outre une proposition d’engagement minimum comportant le programme et le budget des travaux de recherche envisagés. Toutefois, la procédure d’appel d’offres est prévue pour les périmètres contenant un gîte de substances minérales qui a fait l’objet d’études ou des travaux antérieurs importants, pour attribution par la procédure d’appel d’offres dès lors qu’il ne fait pas l’objet d’un titre minier[13]. Une telle procédure est conduite conformément aux règles de passation de marché sans qu’elle puisse dépasser une durée de six (6) mois, prorogeable une fois par le ministre chargé des Mines pour une période de six (6) mois au maximum.

S’agissant de la durée du permis de recherches, le nouveau code prévoit désormais 9 ans repartie en 3 années pour la période initiale et un doublement renouvellement de 3 ans chacun[14]. On note ainsi un allongement de la durée par rapport à l’ancien régime qui prévoyait 2 ans pour la période initiale et un double renouvellement de deux ans chacun.

Réaménagement du régime du permis d’exploitation de grande mine

Désormais, le permis d’exploitation de grande mine est attribué pour une période initiale de dix (10) ans contrairement à l’ancien code qui prévoit une durée de 30 ans[15].

Le code précise en outre qu’en cas de découverte de substances appartenant à un autre groupe dans le périmètre du permis d’exploitation de grande mine, le titulaire du permis d’exploitation de grande mine dispose d’un délai de deux (2) ans pour présenter une étude de faisabilité accompagnée d’un chronogramme d’exploitation de ce gisement en vue de l’attribution d’un nouveau permis d’exploitation qui peut être de petite mine ou de grande mine, ou de l’extension de son permis d’exploitation de grande mine à cette substance[16].

Réorganisation du régime de fonds miniers

Outre la reconduction du fonds de financement de la recherche, de la formation et de la promotion des activités minières, le nouveau code prévoit désormais un Fonds minier de développement local et un Fonds de réhabilitation, de sécurisation des sites miniers artisanaux et de lutte contre l’usage des produits chimiques prohibés[17]. Désormais, les titulaires de titres miniers d’exploitation et les bénéficiaires d’autorisations d’exploitation industrielle de substances de carrières sont tenues de contribuer au fonds minier de développement local à hauteur de 0,25 % du chiffre d’affaires hors taxes au cours du mois ou de la valeur des produits extraits au cours du mois. Quant au fonds de financement de la recherche, de la formation et de la promotion des activités minières, il est principalement alimenté par des ressources destinées à la formation, payées par les Sociétés minières à l’occasion de la signature des conventions d’établissement, et lors du transfert des titres miniers et de nouvelles contributions à la charge des titulaires de titres miniers d’exploitation dont les montants sont déterminés par voie règlementaire.

Réorganisation du régime des obligations environnementales des titulaires des titres miniers et d’autorisation d’ouverture de carrières

Désormais, il existe des obligations environnementales communes aux titulaires des titres miniers et d’autorisation d’ouverture de carrières et des obligations spécifiques selon les titres miniers et/ou les autorisations d’ouverture de carrières en cause[18].

Parmi les obligations communes, on note la mise en place d’un plan de gestion environnementale et sociale approuvé par l’autorité compétente pour l’atténuation ou la gestion des impacts environnementaux et la réhabilitation du site affecté par l’activité minière.  Dans ce dernier cas, une garantie financière pour la réhabilitation de sites est exigée ainsi qu’un plan de fermeture de la mine approuvé par l’autorité compétente.

Les titulaires du permis d’exploitation de grande mine sont tenues spécifiquement des obligations environnementales suivantes : 

  • Mise en place d’un plan de gestion environnementale et sociale et d’un plan de fermeture et de réhabilitation approuvés pour ses opérations d’exploitation et de réaliser les travaux d’exploitation conformément aux dispositions de son permis environnemental et lesdits plans ;
  • Précéder toute ouverture de travaux d’exploitation d’une étude archéologique à l’intérieur du périmètre d’exploitation s’il y a lieu conformément à la législation en vigueur ;
  • Garantir la bonne fin de l’exécution s’il y a lieu des travaux de préservation, de mise en état ou de réhabilitation et de sécurisation du site minier prévus dans l’Étude d’Impact Environnemental et Social et dans le plan de fermeture et de réhabilitation ;
  • Actualiser son Étude d’Impact Environnemental et Social, son plan de fermeture et de réhabilitation et le plan de financement connexe, et d’inclure cette actualisation dans le rapport annuel d’activités résumant les travaux de recherche, d’exploitation effectués, leurs incidences environnementales et les travaux de remise en état et de sécurisation réalisés.

Il convient de noter que les titulaires de permis d’exploitation de grande mine ouvert auprès de la Banque Centrale sont tenus d’ouvrir un compte séquestre alimenté par d’un montant indexé sur le plan de fermeture et de réhabilitation de la mine. Les modalités de fonctionnement dudit compte sont déterminées par voie règlementaire.

Réaménagement du régime fiscal applicable aux activités minières

Réaménagement du régime de la stabilité fiscale

Ce réaménagement concerne d’abord la stabilité du régime fiscal accordé aux titulaires de titres miniers[19]. Trois changements sont à observer dans le nouveau.

D’abord, la durée de la stabilité varie selon les types de titres miniers en cause. Tandis que la stabilité est valable pour la durée totale (durée initiale et renouvellements) pour le permis de recherches, celle-ci est limitée à la période de validité en ce qui concerne le permis d’exploitation.

Ensuite, le code précise que la stabilité bénéficie au titulaire du permis de recherche/permis d’exploitation en tant que contribuable et non en tant que redevable. Cette précision tient compte de fait de la réalité de la charge fiscale. Il arrive que le titulaire du titre minier soit la personne légalement chargée du prélèvement fiscal au profit de l’État et non celle qui assume réellement la charge fiscale. Dans ce cas, le titulaire du titre minier n’est pas contribuable et ne devrait pas donc pâtir d’un éventuel changement défavorable de la législation fiscale. D’où la circonscription de la stabilité fiscale au bénéfice du titulaire de titre minier ayant le statut de contribuable. Cette distinction entre contribuable et redevable se trouve parfaitement illustrée dans le cadre de la Taxe sur la valeur ajoutée qui est certes due par le redevable légal mais supportée de fait par le contribuable. Cette évolution du champ d’application personnel de la stabilité n’est pas sans rappeler le contentieux arbitral ayant opposé la Société d’Exploitation des Mines d’Or de Sadiola à la République du Mali devant le Centre International de Règlement de Différend relatif aux Investissements[20]. En l’espèce, il s’agit de la contestation par SOMILO d’un redressement fiscal de l’État malien pour non-paiement notamment de la TVA et de la retenue IBIC par SOMILO. Celle-ci estimait que ces impôts ne sont lui sont pas applicables car intervenue après la conclusion de sa convention minière avec l’État malien contenant alors une clause de stabilisation. Le tribunal arbitral a pu constaté à juste titre la violation de la clause de stabilisation pour conclure à une compensation financière à payer par l’État au profit de SOMILO. En réalité, la plupart des législations et conventions minières en vigueur dans les pays africains expriment une garantie large de stabilité sans restrictions particulières notamment sur les impôts et contributions connexes concernées et les bénéficies de la garantie.

Nouveau régime de la redevance de surproduction

Si l’ancien texte prévoit que cette redevance est due toutes les fois où la société titulaire d’un permis d’exploitation produit une quantité supérieure de plus de 10% à la quantité prévisionnelle fixée dans le programme de production annuelle approuvé par l’assemblée générale des actionnaires, le nouveau code dispose autrement[21]. D’abord, cette redevance est désormais due à chaque fois que le titulaire du permis d’exploitation de petite ou de grande mine produirait au cours de l’année une quantité supérieure à la quantité prévisionnelle. Ensuite, cette quantité prévisionnelle est celle qui est fixée dans le planning de l’exploitation de l’étude de faisabilité ou du rapport de faisabilité produit préalablement auprès de l’Administration chargée des mines au moment de la demande du permis d’exploitation. Enfin, précise le nouveau code, que cette redevance correspond à une augmentation des taux de l’ISCP et de la TAV tels que fixés par décret d’application. Celui-ci fixerait également les modalités de règlement de cette redevance contrairement à l’ancienne législation qui renvoyait au droit commun pour son application. Il convient de noter que cette modification rend plus flexible d’une part le seuil de déclenchement de l’application de la redevance de surproduction et plus objective l’indicateur d’évaluation de la progression de la quantité d’exploitation.

Mise en place de la redevance progressive

Le nouveau code précise qu’en cas de hausse importante des prix de vente des produits marchands miniers par rapport aux prix retenus dans l’étude de faisabilité, les titulaires de permis d’exploitation de grande mine ou de petite mine acquittent une redevance progressive[22]. Il précise que l’assiette, les taux et les modalités de            règlement de la redevance progressive sont fixés par voie règlementaire. Cette imposition semble conforme aux évolutions règlementaires en Afrique (cas de la Zambie notamment 2008) observées ces dernières années en matière de taxation de bénéfices exceptionnels générés par les entreprises minières notamment dans un contexte de hausse des produits miniers.

Avantages fiscaux accordés aux sous-traitants

Contrairement à l’ancien texte qui ne prévoit pas de limitation particulière, le nouveau code prévoit un alignement du sous-traitant fournissant de services au titulaire d’un titre minier au régime des avantages fiscaux et douaniers accordés à ce dernier durant la phase de développement[23]. Cette dernière correspond à la période l’ensemble des activités relatives à    la réalisation des infrastructures telles que les voies d’accès, la préparation du site, la construction et l’installation des équipements d’extraction, de transport et de traitement            nécessaires pour démarrer l’exploitation des substances de mines.

Nouveau régime de mise en œuvre du contenu local

Outre la reconduction des dispositions substantielles relatives au contenu local, le nouveau code prévoit la mise en place d’un cadre de concertation sur le contenu local dont la composition et le fonctionnement seront fixés par voie règlementaire[24], d’un plan d’approvisionnement national ainsi qu’un plan de formation des Petites et Moyennes Entreprises (PME) nationales      identifiées pour ses besoins[25]. Ces nouvelles exigences contribuent au renforcement de la politique de contenu local même si on pourrait douter de leur efficacité. Il en est ainsi en raison notamment du caractère non contraignant qui s’attache à certaines dispositions. Tel est le cas du plan d’approvisionnement national car le nouveau code affirme que le plan n’impose aucune obligation dérogeant au libre choix de fournisseurs et sous‐traitants.

En outre, on note que le plan de développement local entre les communautés locales et les titulaires de titres miniers d’exploitation est désormais actualisé conformément au    Plan de Développement Économique            et Social (PDESEC)[26].

Règlement de différends

Contrairement aux dispositions de l’ancien code qui est resté muet sur cette question, le nouveau code définit un régime spécifique de règlement de différend[27]. En cas de désaccord entre le titulaire d’un titre minier ou le détenteur d’une autorisation d’exploitation de carrière et l’État relative à l’application du code minier, l’Administration chargée des Mines et le titulaire ou le détenteur, précise le nouveau code, peuvent désigner conjointement un ou plusieurs experts indépendants agissant à titre consultatif pour tenter de résoudre le différend.

Lorsque le différend entre ces mêmes parties porte sur une question de nature autre que purement technique, il est tranché en dernier ressort par les tribunaux maliens de droit commun ayant juridiction ou par un tribunal arbitral régional constitué en vertu du droit malien ou encore par un tribunal arbitral international lorsque la convention minière le prévoit.

            Au total, le projet de nouveau code minier du Mali s’inscrit dans la même perspective de récentes réformes minières en Afrique (Sénégal, Tchad, République Démocratique du Congo, etc.) allant ainsi vers le renforcement de la rente minière au profit de l’État et l’accroissement des obligations des investisseurs relatives au contenu local. Son adoption définitive devrait toutefois s’effectuer dans le cadre d’un consensus élargi au regard des nombreux impacts de projets miniers sur le développement socio-économique des populations locales au Mali.

[1] Voir article 1er

[2] Article 5

[3] Article 1er

[4] Article 15

[5] Article 17

[6] Article 22

[7] Ibidem

[8] Article 24

[9] Voir articles 189-192

[10] Voir articles 32-43 notamment du nouveau code et 27-34 de l’ancien code.

[11] Voir article 1er

[12] Article 34 in fine

[13] Article 34 alinéa 1er

[14] Article 40

[15] Article 68

[16] Article 75

[17] Voir articles 83-88

[18] Voir articles 145-150

[19] Article 107

[20] Société d’Exploitation des Mines d’Or de Sadiola S.A. v. Republic of Mali, ICSID Case No. ARB/01/5

[21] Article 113

[22] Article 114

[23] Article 120

[24] Article 137

[25] Article 141

[26] Article 160

[27] Article 204

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