fbpx

Création d’une société nationale des mines du Sénégal : Enjeux et perspectives

Pinterest LinkedIn Tumblr +

A l’instar de plusieurs pays africains récemment[1], le Sénégal a créé, à travers la loi Numéro 2020-31 du 6 novembre 2001 (‘’la loi’’), une société minière nationale dénommée la Société Nationale des Mines du Sénégal (‘’SOMISEN’’) dont les statuts sont soumis à une approbation par décret à la date du 23 décembre 2020[2]. Cette société prend place aux côtés de la Société des Mines de Fer du Sénégal Oriental (MIFERSO) de laquelle elle se distingue de par sa vocation à intervenir sur toutes les ressources minières de façon générale et de par son envergure nationale.

Mouhamed Kebe

Mouhamed KEBE
Avocat, Arbitre CCJA,
Membre de la Cour d’Arbitrage de la CCI
Managing Partner, GENI & KEBE

La création de cette société intervient dans un contexte de valorisation du potentiel minier national et d’optimisation des intérêts de l’État dans les opérations minières[3]. Elle participe également d’une stratégie de restructuration de l’administration minière qui se concentre désormais à la réglementation, à l’instruction et au contrôle des activités minières tan disque les fonctions commerciales y compris celles de promotion du secteur minier reviennent à la SOMISEN.

La création des entreprises publiques intervenant dans les activités économiques participe plus généralement d’une logique de renforcement de l’efficacité de l’activité publique dans le secteur économique. C’est également le signe, avec la création de fonds souverains d’investissements[4], d’un certain capitalisme d’État en marche dans les relations économiques internationales.

La présente note revient sur les enjeux et les perspectives de création de la SOMISEN en analysant notamment ses attributions et ses activités en comparaison avec les autres entreprises publiques minières en Afrique et au regard du double contexte juridique et économique en vigueur au Sénégal.

 

  • Statut juridique

La SOMISEN correspond à la définition de la société nationale telle qu’envisagée par la loi Numéro 90-07 du 26 juin 1990 relative à l’organisation et au contrôle des entreprises du secteur public et au contrôle des personnes morales de droit privé bénéficiant du concours financier de la puissance publique (‘’la loi de 1990’’). Cette dernière définit en effet la société nationale comme une société par actions de droit privé dont le capital est intégralement souscrit par l’État et, le cas échéant, par d’autres personnes morales de droit public (Article 3).

La SOMISEN répond également à la définition d’entreprise d’État retenue par le Groupe Multipartite de l’ITIE-Sénégal aux termes de laquelle l’entreprise d’État est une entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent[5]. Cette définition est largement inspirée de la Directive Numéro 01/2002/CM/UEMOA relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques d’une part, et entre les États membres et les organisations internationales ou étrangères d’autre part. Dans cette même perspective de transparence, les entreprises publiques sont retenues dans le périmètre de l’intervention de l’Initiative pour la Transparence dans les Industries Extractives comme en témoigne son rapport de 2019[6]. La SOMISEN devrait à terme adhérer à l’Initiative pour se conformer à cette exigence de transparence.

La SOMISEN est constituée sous forme de société anonyme[7]. Elle a dès lors vocation à être régie par les dispositions de l’Acte uniforme OHADA relatif aux sociétés commerciales et groupement d’intérêt économique[8]. Elle est susceptible toutefois, aux termes de cet acte uniforme, de déroger aux dispositions de ce dernier si elle dispose d’un régime juridique particulier en vertu du droit national[9]. La notion de société soumise à un régime particulier est définie par la Cour Commune de Justice et de l’Arbitrage de l’OHADA comme toute structure juridique revêtant une des formes prévues par l’A Acte uniforme OHADA relatif aux Sociétés Commerciales et Groupement d’Intérêt Economique (‘’AUSCGIE’’) qui, en raison de ses activités ou de la mission d’intérêt général qu’elle accomplit, est soumise à certaines règles de droit sectorielles ou dérogatoires du droit commun des sociétés commerciales de l’OHADA[10].

mines

La SOMISEN, en tant personne morale sénégalaise, demeure en principe justiciable des tribunaux judiciaires locaux et peut bénéficier du concours financier de l’État ainsi que de sa garantie souveraine le cas échéant. Elle peut aussi conclure des conventions d’arbitrage en vertu du principe de l’arbitrabilité des litiges impliquant les personnes publiques même si elle bénéficie en principe d’une immunité d’exécution[11]. La question qui se pose néanmoins est celle de la saisissabilité potentielle de ses biens en cas de contentieux dans certains pays en raison de l’évolution jurisprudentielle entre les biens publics relevant de la souveraineté étatique et ceux relevant des activités commerciales de l’État[12]. Ce dernier cas peut être celui de la SOMISEN du fait qu’une part de ses activités peuvent être qualifiées de commerciales[13] au même titre que cette société est réputée commerciale par la forme en droit sénégalais[14].

La distinction entre l’État et les entreprises publiques n’est pas toujours étanchement établie en pratique. Ce qui pourrait donner lieu à un rapprochement entre les personnes juridiques en cas de contentieux en ce qui concerne notamment les questions d’accès à la justice (possibilité d’extension de la convention d’arbitrage ou d’intervention forcée à la procédure d’arbitrage), le contentieux de la responsabilité (partage de responsabilité) et le contentieux de l’exécution des décisions judiciaires ou de sentences arbitrales (possibilité de saisie des actifs des biens de l’État)[15].

  • Gestion des intérêts de l’État dans les entreprises minières

Aux termes de l’article 2 de la loi, la SOMISEN est chargée de la gestion de la participation de l’État dans les opérations minières et de la commercialisation des produits miniers appartenant à l’État.

Au titre de ses attributions de gestion de la participation que l’État détient dans le capital des sociétés minières en vertu de son droit à une participation gratuite ou de sa participation additionnelle optionnelle et payante telles que prévues par le Code minier[16], la SOMISEN devrait par exemple intervenir dans la mise en œuvre et la protection de droits (droit de vote, droit au dividende, droit à l’information, etc.) de l’État liés à son statut. Cette gestion ne devrait pas en principe inclure, sauf mandat spécial, des actes d’aliénation ou de mise en garantie des intérêts de l’État dans les sociétés minières.

Il ressort cependant de la pratique que l’État perçoit rarement les dividendes tirés de cette participation initiale en raison notamment du démarrage tardif de la production ou des règles sociales contraignantes de partage de dividendes prévoyant notamment la distribution du cash-flow disponible à la fin de chaque exercice financier. Cela est dû également au fait que l’État n’envisage pas toujours en pratique des actions de préférence qui auraient pu lui permettre par exemple d’avoir un régime de faveur d’accès au dividende.

L’option de participation additionnelle plafonnée à 25% accordée à l’État et au secteur privé national est généralement assujettie, elle également, à l’exigence pour l’actionnaire concerné de couvrir à due concurrence les besoins d’investissements de la société et de délais courts mis en place pour ce faire. Cette exigence s’est révélée financièrement contraignante en pratique pour l’État et le secteur privé national au point qu’elle ait donné lieu à une compensation financière négociée versée par la société minière au profit de l’État en lieu et place de l’abandon par l’État de l’exercice de droit à une participation additionnelle.

En tout état de cause et en toute logique, la gestion des participations de l’État ne devrait pas impliquer de recouvrement des fonds devant revenir à l’État qui reste en principe du ressort du Trésor public. Inversement, On suppose, et comme le précise l’article 2 de la loi, la gestion devrait aboutir pour la SOMISEN au développement de stratégies de paiement et de valorisation des dividendes de l’État dans ces sociétés minières. Dans la même veine, la SOMISEN assure de façon générale la représentation de l’État, aux côtés des tutelles technique et financière étatiques, aux assemblées d’actionnaires et au sein des organes de gestion ou de surveillance de ces sociétés minières. De plus, la SOMISEN a pour mission l’examen de la situation économique et financière des sociétés minières dans lesquelles l’État a de participations, des principaux programmes d’investissement et de financement de ces sociétés, des projets d’acquisition ou de cession et de toute question soumise aux organes de gestion et de surveillance de ces sociétés minières. Une telle mission permettrait de réévaluer les coûts d’investissements des sociétés minières pour contrer toute surestimation éventuelle de la part des sociétés minières de nature à impacter sur les revenus fiscaux et sociaux (dividendes) devant revenir à l’État.

Le rôle de commercialisation de produits miniers étatique dévolu à la SOMISEN peut être analysé comme la conséquence de l’avènement du contrat de partage de production (‘’CPP’’) comme mode de contractualisation des rapports entre l’État et les entreprises minières au Sénégal[17]. Il résulte du CPP que l’État reçoit de produits miniers représentant sa quote-part dans le contrat de partage de production. La commercialisation de ces produits peut néanmoins poser de difficultés opérationnelles pour l’État en raison de sa connaissance limitée du marché international de matières premières[18]. Cette situation a souvent contraint certains États africains souvent à recourir à un mandat de vente à son cocontractant ou par recours à des entreprises de négoces spécialisées. La SOMISEN a désormais pour rôle de pallier ces difficultés et d’optimiser les intérêts économiques de l’État dans le secteur extractif.

Enfin, il convient noter que le rôle de commercialisation exclut de fait l’achat et la transformation de substances minérales pour le compte de l’État. Une telle exclusion peut être contestable en raison du rôle de plus en plus important de la transformation local des ressources minières tel qu’envisagé désormais par le code minier sénégalais[19], la Vision Minière Africaine[20] et le Plan Sénégal Émergent (PSE)[21]. Aussi, la SOMISEN doit pouvoir jouer un rôle déterminant dans la connaissance du potentiel géologique national pour guider les options contractuelles et stratégiques de l’État d’une part et d’autre part participer à la formalisation et à la gestion de l’exploitation minière artisanale qui reste encore très peu organisé et valorisé.

 

  • Intervention aux négociations contractuelles entre l’État et les entreprises minières

La loi précise en son article 2 que la SOMISEN participe aux négociations État-sociétés minières dans lesquelles elle gère les participations présentes ou potentielles de l’État.

Il en résulte que cette participation de la SOMISEN peut être entendue théoriquement autant au sens opérationnel en tant que membre des équipes de négociation de l’État ou au sens technique en tant que partie contractante à l’image de la Société des Pétroles du Sénégal depuis 1981 (‘’PETROSEN’’) dans le cadre de contrats pétroliers signés par le Sénégal. Si cette dernière hypothèse peut toutefois être exclue car PETROSEN dispose d’une participation directe dans les opérations pétrolières amont au Sénégal en vertu du code pétrolier[22], il n’en demeure pas moins que la participation de la SOMISEN aux négociations contractuelles peut être de nature à impliquer des conséquences juridiques tant au niveau contentieux (extension de la convention d’arbitrage par exemple) qu’au niveau substantiel (partage de responsabilité).

Aussi, il convient de noter que cette participation ne s’étend pas à la phase d’exécution des contrats miniers conclus par l’État comme c’est le cas pour la Société Nationale des Mines du Cameroun (‘’SONAMINES’’)[23].

 

  • Détention et valorisation des titres miniers

Au-delà de son intervention pour le compte des intérêts de l’État, la loi précise que la SOMISEN peut détenir, seule ou en association, des titres miniers.

En tant que titulaires de titres miniers, la SOMISEN peut effectuer directement les opérations minières ou intervenir avec des tierces parties dans le cadre d’une joint-venture. De plus, la SOMISEN peut conclure des contrats d’amodiation, en cas d’insuffisances de moyens techniques et financiers ou pour de raisons stratégiques, avec d’autres entreprises minières ou encore de joint-venture pour mutualiser ses efforts avec ses partenaires potentiels et partager les revenus. Dans la même perspective, la SOMISEN peut envisager un contrat de recherche et/ou de partage de production.

La détention et la valorisation des titres miniers sont sujettes en pratique à une bonne politique d’investissement de la SOMISEN, une maitrise du contexte géologique local, une forte capacité de négociations contractuelles et de management de risques ainsi qu’une capacité de recours à des mécanismes de financement externes pour fructifier ses activités.

 

  • Prise de participation dans les sociétés conformément à son objet social

La loi précise que la SOMISEN peut prendre de participation dans les sociétés se rapportant à son objet social. Le critère retenu pour autoriser cette participation semble suffisamment large pour intégrer des entreprises privées ou publiques, locales ou étrangères, minières, d’infrastructures ou de services pourvu que cette prise de participation se rapporte à son objet social[24].

A terme, la création d’une entité spécialisée de gestion de participations dans les sociétés minières serait essentielle pour l’efficacité des activités de la SOMISEN.

 

  • Opérationnalisation de la SOMISEN

L’efficacité des activités de la SOMISEN est assujettie à la mise à sa disposition des moyens humains, techniques, juridiques et financiers conséquents ainsi que la mise en place des organes et des exigences de gouvernance basés sur la performance, la transparence et notamment l’intégrité de ses agents.

A ce jour, les statuts de la SOMISEN ne sont pas encore rendus publics et probablement pas encore adoptés même si son Directeur General et son Président du Conseil d’administration ont été déjà nommés[25]. Aussi, l’expérience a montré que les entreprises publiques minières en Afrique bénéficient généralement à leur commencement des subventions étatiques qui tardent en pratique à être fournies régulièrement ; ce qui retarde corrélativement le démarrage des activités desdites entreprises. Il est dès lors important de prévoir un mécanisme de financement durable tiré notamment des différentes contributions financières et fiscales versées par les sociétés minières, des emprunts ou encore des activités génératrices de revenus.

NOTES :

[1] Plusieurs pays africains ont créé récemment des entreprises publiques minières. Il en est ainsi du Gabon avec la Société Équatoriale des Mines (2011), du Tchad avec la Société nationale des mines et de la géologie (2018) ou encore du Cameroun avec la Société Nationale des Mines (2020).

[2] http://archives.aps.sn/article/167014?lightbox[width]=75p&lightbox[height]=90p

[3] Voir notamment Articles 12 et 33 du Code minier et 25-1 de la Constitution.

[4] Voir au Sénégal la loi 2012-34 du 27 décembre 2012 créant le Fonds Souverain d’Investissements Stratégiques

[5] https://itie.sn/entreprises-detat/

[6] https://itie.sn/rapport-itie-2019/

[7] Voir exposé des motifs de la loi créant la SOMISEN.

[8] Article 1er de l’Acte uniforme

[9] Article 916 de l’Acte uniforme

[10] Voir également Avis n° 002/2016 rendu par la CCJA lors de la séance du 18 octobre 2016 sur demande d’avis n° 01/2016/AC du 18 juillet 2016 du Président du Conseil des ministres de l’OHADA

[11] Article 2 de l’Acte uniforme OHADA relatif au droit de l’arbitrage

[12] Orascom Telecom Holding SAE v. Tchad, [2008] EWHC 1841 (Comm), Queen’s Bench Division, Commercial Court, Mr Justice Burton, 28 July 2008

[13] Article 3 de l’Acte uniforme OHADA portant droit commercial général

[14] Article 6 de l’AUSCGIE

[15] Article 30 de l’Acte uniforme OHADA relatif aux procédures de recouvrement de créances et voies d’exécution ; article 1er de la loi Numéro 85-08 du 25 février 1985 abrogeant et remplaçant de l’article 194 du Code des Obligations Civiles et Commerciales ; CCJA, 2e ch., n9/2014, 4 févr. 2014 ; CCJA, 1er ch. n° 44/2016, 18 mars 2016, la sté « FER » en Côte d’Ivoire ; CCJA, ass. plén. n°  105/ 2014, 4 nov. 2014, AES Sonel Cameroun ; CCJA, 3e ch., n° 24/2014, 13 mars 2014, Porte autonome de Lomé).

[16] Voir article 31 du Code minier

[17] Voir notamment articles 33 et 34 du Code minier

[18] Les produits miniers issus de l’exploitation artisanale, de la petite mine ou de la partie de l’exploitation industrielle destinée au marché local sont commercialisés dans des comptoirs de commercialisation dument mis en place.

[19] Voir article 77 du Code minier qui encourage indirectement la transformation à travers une diminution de la redevance minière pour les minerais destinés à la transformation locale.

[20] Document disponible sur ce lien : https://repository.uneca.org/bitstream/handle/10855/23743/b11839910.pdf?sequence=1&isAllowed=y

[21] PSE 2014, Chapitre 3, Axe 1, 3.1.6

[22] Article 9 du Code pétrolier

[23] Article 4 du Décret portant création de la SONAMINES

[24] Il convient de signaler à ce jour que les statuts de la SOMISEN ne sont pas encore disponible à ce jour.

[25] https://www.sec.gouv.sn/actualit%C3%A9/conseil-des-ministres-du-23-d%C3%A9cembre-2020

Partager.

Répondre