Le droit de la concurrence sanctionne les comportements et agissements anticoncurrentiels tels que l’abus de position dominante ou l’entente.
L’abus de position constitue toujours une infraction à la réglementation de la concurrence et fait l’objet de sanctions du fait de son atteinte à l’ordre public économique.
L’entente ne constitue pas automatiquement une infraction réprimandable. Elle peut être licite dans certaines circonstances.
Par ailleurs, même dans les cas d’entente illicite, le droit de la concurrence prévoit un mécanisme d’« autorévélation » permettant une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires en ayant recours au mécanisme de la clémence.
Il s’agit d’un mécanisme prévu par la législation relative à la concurrence. Il constitue un instrument efficace pour encourager les personnes morales participantes à une entente illicite* à se déclarer coupables et bénéficier d’une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires prévues en la matière.
En apparence, l’exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires pourrait être considérée comme une souplesse démesurée envers les ententes, mais le législateur marocain, à l’instar du législateur français, vise un objectif d’intérêt général, à savoir :
• Démanteler les cartels (situation d’entente illicite) * ;
• Protéger le marché (horizontal ou vertical) ;
• Préserver la libre concurrence (restrictions tarifaires, normatives ou autres).
Il s’agit en réalité d’une logique de coopération d’un opérateur qui participe à une entente illicite*. L’opérateur sort de son plein gré d’une entente illicite et apporte de nouvelles informations à l’autorité de contrôle de la concurrence afin de faciliter l’instruction et les enquêtes nécessaires pour caractériser l’infraction et stopper le comportement anticoncurrentiel.
Les mécanismes et les démarches nécessaires pour la mise en place de la demande de « clémence » et sa mise en œuvre par l’autorité de la concurrence feront l’objet d’une publication prochaine.
Dans la présente édition, nous nous attachons à la question de l’exonération des dirigeants sociaux après la conclusion d’un accord transactionnel à la suite d’une procédure de « clémence ».
La question serait alors : « Est-ce que la clémence accordée à la société aura-t-elle pour effet de neutraliser également la responsabilité des dirigeants sociaux ? »
Dans l’absolu, la réponse serait négative, étant donné que le mécanisme de clémence vise la protection d’un intérêt général à l’exclusion de tout intérêt personnel.
Le bénéficiaire de la clémence est la personne morale ayant décidé de coopérer avec les autorités de la concurrence. La réhabilitation des dirigeants personnes physiques ayant participé ou encouragé les faits incriminés n’est pas recherchée.
Les dirigeants sociaux restent soumis aux règles et obligations prévues par le droit des sociétés, dont le traitement est réservé à un autre type de juridictions de l’ordre judiciaire (juridictions commerciales).
La participation personnelle des dirigeants sociaux à une pratique anticoncurrentielle pourrait constituer, d’ailleurs, comme toute autre infraction pénale, un acte séparable des fonctions de dirigeant.
La difficulté pratique est de concilier l’encouragement des opérateurs économiques à dénoncer les ententes illicites et, dans le même temps, de maintenir une exigence élevée à l’égard des dirigeants pour éviter l’utilisation abusive de ce mécanisme par les dirigeants sociaux dans le but de rechercher l’impunité.
En conclusion, il est important de distinguer entre la coopération de l’opérateur économique (vision du droit de la concurrence) et la responsabilité des dirigeants sociaux de la société (droit des sociétés).
* L’entente peut être licite ou illicite suivant les cas.
Hassan OUATIK
Expert-comptable OEC Paris
Correcteur et Examinateur DCG et DSCG Académies de Paris et Rennes
Maroc
