Le mandataire social agit au nom et pour le compte de la personne morale qu’il représente, au lieu et place des actionnaires. Ces derniers conservent les prérogatives que la loi leur réserve, notamment la désignation et la révocation des mandataires sociaux, la limitation de leurs pouvoirs et la fixation de leurs rémunérations.
Avant de pousser l’analyse, il convient de préciser, fût-ce sommairement, les contours de la notion de faute détachable des fonctions de dirigeant.
Cette notion trouve son origine dans la pratique administrative, dans la mesure où elle permet de dissocier la responsabilité de l’agent public de celle de son administration. En droit privé, elle n’a pas de définition légale : c’est la jurisprudence qui l’a caractérisée, avec certaines similitudes avec la faute de gestion. Les jurisprudences marocaine et française définissent la faute séparable des fonctions comme une faute :
1. intentionnelle ;
2. d’une gravité exceptionnelle ;
3. incompatible avec l’exercice normal du mandat social.
Une question centrale, que peuvent se poser les actionnaires comme les tiers ayant subi un préjudice à la suite de pratiques anticoncurrentielles commises par la société, est celle de l’identité de la partie responsable : la société en tant que telle, ou les personnes physiques agissant en son nom et pour son compte ?
Y répondre suppose d’établir le lien entre la faute commise, le préjudice subi et le rapport de causalité qui les unit. Le présent article ne vise pas à approfondir les caractéristiques du préjudice réparable, qui doit être légitime, certain, personnel et direct, mais à rechercher la notion de faute séparable et, partant, à concentrer l’analyse sur la partie fautive. Les premiers moyens de défense que pourrait soulever le mandataire social pour s’exonérer de sa responsabilité personnelle consisteraient à plaider une faute commise par la personne morale.
Après cette présentation sommaire, nous proposons d’appliquer cette approche aux infractions prévues par le droit de la concurrence.
L’article 6 de la loi n° 104-12 relative à la liberté des prix et de la concurrence dispose :
« Sont prohibées, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes ou coalitions expresses ou tacites, sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, notamment lorsqu’elles tendent à :
1. la limitation d’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ;
2. l’entrave à la formation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
3. la limitation ou le contrôle de la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;
4. la répartition des marchés, les sources d’approvisionnement ou les marchés publics. »
L’article 7 de la même loi dispose : « Est prohibée, lorsqu’elle a pour objet ou peut avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises :
1. d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ;
2. d’une situation de dépendance économique dans laquelle se trouve un client ou un fournisseur ne disposant d’aucune autre alternative équivalente.
L’abus peut notamment consister en :
1. refus de vente ;
2. ventes liées ;
3. conditions de vente discriminatoires ;
4. rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.
L’abus peut consister également à imposer directement ou indirectement un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale. »
Bien que tous les comportements anticoncurrentiels soient répressibles en tant que tels, certains agissements font en outre atteinte à l’ordre public économique. Toutes les infractions au droit de la concurrence caractérisent :
1. une interdiction légale (obligation de ne pas faire) ;
2. une intention de nuire ;
3. un comportement matériel prohibé et répressible.
Pour l’ensemble de ces infractions, la société, et les actionnaires dans le cadre de l’action sociale ut singuli, pourraient se retourner contre les dirigeants sociaux en soutenant que leur comportement est séparable de leurs fonctions.
Nous restons très prudents quant à la possibilité pour les actionnaires d’agir en réparation de leurs préjudices propres, liés éventuellement à la perte de valeur de leurs participations. En revanche, l’action ut singuli est fort possible, voire recommandée, contre les dirigeants, tant pour le paiement de dommages et intérêts au titre de l’atteinte à la réputation de la société et de ses conséquences sur le comportement de la clientèle, que pour la demande de remboursement des amendes pénales.
Sans être catégorique, il nous semble que toutes les infractions pénales sont, par essence, des fautes détachables des fonctions de mandataire social.
En conclusion, l’article 88 de la loi n° 104-12 relative à la liberté des prix et de la concurrence, telle que modifiée, dispose : « Le tribunal peut condamner solidairement les personnes morales au paiement des amendes prononcées contre leurs dirigeants en vertu des dispositions de la présente loi et des textes pris pour son application. »
Hassan Ouatik, Expert-comptable, membre de l’OEC Paris Île-de-France
Correcteur et examinateur DCG/DSCG, académie de Paris
Maroc
